בפסקי דין רבים הנוגעים ליו"ש בג"ץ דן בזכויות שיש לפלסטינים לפי אמנת ג'נבה הרביעית שאין לה תוקף במשפט הישראלי.

עו"ד דוד ברלינר, ערוץ 7, 10/6/20

ה'מאבק' בין בג"ץ לבין הכנסת והממשלה מקבל ביטוי הולך וגובר בזירה הציבורית והתקשורתית, כאשר הדרך של בג"ץ לדבר עם הציבור היא דרך פסקי הדין.

לכן חלקים נכבדים מתוך 107 העמודים של פסק הדין שפסל אמש את חוק ההסדרה נכתבו לצורך שכנוע הקוראים, ולא כחלק מהדיון המשפטי הטהור בסוגיה. (זו גם הסיבה שיחד עם פרסום פסק הדין, בית המשפט הוציא מסמך תחת הכותרת "הודעה לתקשורת – תמצית נימוקי פסק הדין").

הרטוריקה של בית המשפט משכנעת מאוד, אך מי שיעיין בפסק הדין יראה שהטיעונים המשפטיים לא חזקים, וכי לא פעם בית המשפט סותר את קביעותיו שלו עצמו.

כך למשל, בג"ץ קבע כי החוק הישראלי לא חל ביהודה ושומרון, אלא אם המחוקק החיל אותו במפורש. למרות זאת, הנימוק המרכזי לפסילת חוק ההסדרה היא שהוא סותר את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

לדעת בג"ץ יש לפסול את החוק כיוון שהוא פוגע "בזכות לקניין ובזכות לשוויון של תושבי האזור הפלסטינים".

לשם ביסוס טיעון זה השופטים מקדישים עשרות עמודים לדיון בפגיעה באותן הזכויות, אלא שהעיקר חסר מן הספר: השופטים נמנעים מלדון בשאלה הכי בסיסית בסוגיה זו – האם לפלסטינים בכלל יש זכות קניין וזכות לשוויון במשפט הישראלי. התעלמות זו לא נעשתה בשגגה, ונובעת מהעובדה הפשוטה שאין מקור חוקי לאותן ה"זכויות" של הפלסטינים.

גם היחס למשפט הבינלאומי אינו עקבי. בג"ץ קבע פעמים רבות כי הסכמים בינלאומיים (אמנות הסכמיות) עליהם חתמה המדינה לא חלים במשפט הישראלי (אלא אם הכנסת קיבלה אותם בחוק). לכן למשל אדם לא יכול להגיש עתירה נגד המדינה בטענה שהמדינה הפרה הסכם בינלאומי (אמנה הסכמית) עליו היא חתומה.

בפסקי דין רבים הנוגעים ליו"ש, וכך גם בפסק הדין שפסל את חוק ההסדרה, בג"ץ דן בזכויות שיש לפלסטינים לפי אמנת ג'נבה הרביעית, אבל שוכח להזכיר שאמנת ג'נבה הרביעית היא "אמנה הסכמית", ולכן כלל אין לה תוקף במשפט הישראלי.

דוגמה נוספת ניתן למצוא בדברי השופט מלצר שקובע כי מדינת ישראל "משתייכת למשפחת העמים ואמורה לכבד הסכמים בינלאומיים שהיא קשורה בהם", ומזכיר בהקשר זה את הסכמי אוסלו.

לבג"ץ פחות חשוב מה אומר הדין הישראלי או הבינלאומי, ויותר חשוב להגיע לתוצאה הרצויה מבחינתו. לשם כך הוא מגמיש את הדינים והכללים המשפטיים החלים בנסיבות העניין, גם אם בכך הוא מעמיק את המשבר החוקתי והמשפטי אליו מדרדרת מדינת ישראל בשנים האחרונות.

הציבור הישראלי, ובכללו רוב גדול של המשפטנים, לא מכיר את כללי המשפט הבינלאומי, ולכן הביקורת הציבורית על קביעות של בג"ץ בעניינים הנוגעים למשפט הבינלאומי יחסית חלשות.

החלת הריבונות על שטחי יהודה ושומרון יכולה לסייע בעניין זה, שכן היא תוציא מבג"ץ את האפשרות לדון בסוגיות הנוגעות לשטחי יו"ש לפי המשפט הבינלאומי, ותחייב אותו להישאר במגרש המשפטי הישראלי – שם למשפטנים הישראלים יש הבנה גדולה יותר, וממילא גם בג"ץ יהיה זהיר יותר.

הכותב הינו מרצה למשפט בינלאומי בקריה האקדמית אונו, ויו"ר (משותף) של ועדת ההסדרה באיו"ש בלשכת עורכי הדין. הדברים אינם על דעת הוועדה, ומשקפים את דעתו האישית של הכותב בלבד.